我國《民法總則》將于2017年10月1日實施，基于成文法的抽象性和概括性特點，該法在實施中對具體的社會法律關系的適用難免會因法條的表述原則、內部體系指引和關照不明確而產生疑問，需要在以后的我國民法典編纂和《民法總則》司法解釋中予以重視，在此特選二例。
其一，我國《民法總則》第148條規定的“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”制度，基本延續我國《民法通則》之規定，《民法通則》司法解釋將重大誤解實施民事法律行為的客體限定在合同行為中的標的物的品種、質量、規格和數量等方面，如此，對于這些客體之外的重大誤解，如對民事法律行為的性質的認識發生重大錯誤、單方民事法律行為中的重大誤解等等，無法納入重大誤解制度，導致實踐中當事人的正當利益難以得到司法保護。
例如，甲開車外出忘帶駕駛證，甲妻乙請丙為其夫送駕駛證。甲收到駕駛證后與丙分別開車返家，途中丙與案外人丁開的大貨車相撞，丙死亡。案發后，甲和丙的父親以及兒子都認為甲應對丙的死亡承擔法律責任。甲遂給予丙的兒子和父親1萬元，并承諾在征地補償款到位后，另支付丙的父親和兒子7萬元作為賠償。事后甲聽他人說自己對丙的死亡不應承擔任何法律責任，拒絕支付剩余的7萬元，遂發生糾紛。甲以重大誤解為由申請法院撤銷其與丙的兒子和父親簽訂的賠償協議，往往就找不到法律上的依據，法院也不支持甲的訴請。對甲的此等利益不予保護又不公平。所以，有必要將民事法律行為人對行為客體之外的重大誤解，譬如主觀行為重要觀念發生誤解的情形，納入誤解的范圍；同時還有必要將重大誤解的主體從雙方（多方）合同行為，擴大涵蓋到一方的民事主體的單方面民事法理行為，即從一方當事人的意思與表示是否出現重大的不一致的角度界定，來衡量是否存在重大誤解；這樣，像贈與那樣的單方民事法律行為也有適用重大誤解制度的余地，有利于保護當事人的正當利益。
其二，我國《民法總則》第122條規定“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益”。這也是基本延續我國《民法通則》對不當得利制度的規定。該條規定明確了不當得利人負有向利益受損人返還義務、利益受損人享有向不當得利人請求返還不當得利的權利的法律效果，也明確了“得利人得利沒有法律根據”、“對方當事人利益受損失”、“得利人取得的利益與對方當事人的利益損失之間有因果聯系”三項基本構成要件。
由于最高人民法院對我國《民法通則》司法解釋中沒有對“不當得利”作出具體規定，因此，僅有這些法律規定，在處理具體不當得利糾紛中還是不夠的，在規范內容上仍存在欠缺，包括對不當得利的返還客體及其范圍、不當得利請求權的排除事由、訴訟中“得利人沒有法律根據”這一構成要件的舉證義務由原告（利益受損人）負擔還是由被告（得利人）負擔等等。
關于不當得利的返還客體及其范圍，從利益來源看，利益應當包括所得利益和以該得利所獲的利益，返還不當得利理所當然應返還所得利益和以該得利所獲的利益；從利益形態看，利益可以是金錢、有體物，也可以是無體物的權利（包含權利憑證）等等，所受損失的利益返還不能的，譬如借用人歸還出借物時搞錯了出借人，不當取得該出借的人把該物已轉賣出去，無法返還該出借體物的，應由不當得利人承擔損害賠償責任，補償受損人的價額損失，利益受損失人享有賠償損失請求權；如果得利人不知道得利沒有合法根據的，其返還責任可以因為得利喪失或因得利所受損害而免除。
關于不當得利請求權的排除事由，是防范民法不當得利制度被不當、不道德利用的必要規則。有些表面上得利人的利是沒有法律根據的，同時對方當事人也因此受到了損失，不過，從得利人取得該利益的基礎關系和原因看，乃是因返還不當得利請求人（表面上的利益受損失人）履行道德義務、知道無債務或因不法債的關系而讓他人獲利的；這些情形，就是不當得利請求權排除事由，于此類情形，即使原告利益有所失去，對方因此而得利，原告也不享有不當得利返還請求權，其不得請求不當得利返還。
關于訴訟中“得利人沒有法律根據”這一構成要件的舉證義務由原告（利益受損人）負擔還是由被告（得利人）負擔，看似訴訟法的事項，其實民事請求權構成要件的舉證義務如何在原告被告之間分配問題，涉及各式各樣的民事法律關系，訴訟法在規定舉證義務分配的“誰主張誰舉證”一般規則之外，無法一一具體規定，只能由民法實體法加以規定。在請求返還不當得利訴訟中，對“對方當事人利益受損失”、“得利人取得的利益與對方當事人的利益損失之間有因果聯系”二項要件的舉證義務適用我國民事訴訟法規定的“誰主張誰舉證”來確定，學理界和法院不存疑問，而對于“得利人得利沒有法律根據”這個要件由哪方當事人來負擔就頗有爭議。有的人認為，如果適用我國民事訴訟法規定的“誰主張誰舉證”規則，該項要件的舉證義務就應由原告（利益受損失人）負擔，但是，那樣就存在原告（利益受損失人）因“無法律根據”屬于消極的事實（不存在的事實）而客觀上無法舉證的情況，因此，該項舉證義務的確定不應適用我國民事訴訟法的“誰主張誰舉證”這個一般規則，而應由民法將這一要件表達為由被告（得利人）對自己“得到此利益有法律根據”（積極事實）負舉證義務。另有人持相反的觀點。在這二種不同的觀點下，相同請求返還的不當得利案件，呈現的判決結果截然不同。
譬如，甲持向乙銀行賬戶匯款的書面款憑證請求乙返還不當得利10萬元，A法院要求甲對乙取得該10萬元無返利根據負舉證義務，甲無法完成該舉證義務，法院判決不支持甲的訴訟請求；同樣情況案件在B法院審理，法院認為該項舉證義務甲客觀上無法舉證，乙對自己“取得該10萬元的法律根據”有舉證的便利和能力，要求乙負此舉證義務，乙稱該10萬元系甲歸還自己以前出借給的10萬元（現金），但是借條已收回銷毀。B法院認定乙沒有完成該項舉證義務，應承擔沒有完成舉證義務的不利后果，判決支持原告甲的訴訟請求。
從我們的實際生活看，“得利人得利沒有法律根據”該要件的舉證義務分配給被告（得利人）缺乏正當性和便利性，而將“得利人得利沒有法律根據”要件轉化為“付出利益的法律根據并不是得利人得利的法律根據”事實，則消極事實要件在形式上轉化為了積極事實要件，并且，原告（利益受失）由就此積極事實負舉證義務也不存在不便利性和不正當性。當然，基于該要件舉證義務的特殊性和存在的分歧，該要件的舉證義務分配規則還是應該在我國民事實體法中予以規定。（《政治與法律》的主編）
（責任編輯：盧相汀）
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